【国际合规法律问题实务与观察】赵何璇—读懂了这个条款，才能真正理解《美国海外反腐败法》

提起大名鼎鼎的《美国海外反腐败法》（FCPA），即使不是专门从事相关业务的合规法律从业者，也不难说出这部法律“禁止向美国以外的政府官员提供任何有价值物品，以不正当地获得商业优势或商业机会”。这就是FCPA中著名的“反贿赂条款”。在大多数人看来，这一条款就是FCPA最核心的内容。它最为人所熟知，也受到最多的关注。

相比之下，FCPA的另外一个重要组成部分：“会计条款”，就不那么引人注目了。FCPA的会计条款要求受该条款管辖的公司准确的记录和保存内部的账簿及记录，并且建立良好的内部会计控制体系。在大多数人眼中，这些关于会计制度的枯燥规定，只是反贿赂条款的一个补充和辅助，是FCPA中的一个配角。

这绝对是关于FCPA最大的误解。

以美国证券交易委员会（SEC）近年的FCPA执法为例：SEC从2011年到2016年9月，一共完成了66个FCPA案件的执法。其中每一个案件的执法对象都被指控违反了FCPA的会计条款，但只有30个案件的执法对象被同时指控违反了反贿赂条款。

换句话说，在超过一半的FCPA执法案件中（36），SEC仅仅提出了违反会计条款的指控，而没有提出违反反贿赂条款的指控。

• 2016年截至至9月30日，SEC共计21个FCPA执法案件，有13个属于此类情形；

• 2015年SEC共计9个案件，有5个是这类情形；

• 2014年SEC共计7个案件，有3个是这类情形；

• 2013年SEC共计8个案件，有3个是这类情形；

• 2012年SEC共计8个案件，有4个是这类情形；

• 2011年SEC共计13个案件，有8个是这类情形。

这意味着，如果离开了会计条款，SEC六年来超过一半的FCPA执法案件都失去了法律依据。而如果没有了大家非常熟悉的反贿赂条款，SEC这六年来所有的案件都还有法律依据，还是能正常结案。

现在你觉得谁是FCPA的主角，谁又是配角呢？

看完今天这篇文章，你也许会同意我的观点：反贿赂条款是FCPA的象征，它代表着FCPA的精神和目标，但会计条款才是FCPA能够所向披靡，让全世界跨国企业闻之色变的真实原因。

读懂了反贿赂条款，你只是了解FCPA的表面；而读懂了会计条款，你才是真正的理解了FCPA。

“会计条款”的前世今生

上世纪70年代，许多美国大公司陆续爆出在海外的行贿丑闻，如洛克希德等公司向外国官员非法提供政治献金，换取高额订单等。这一现象引发了国会的关注和调查。国会通过SEC的调查发现，超过400个美国公司承认向外国的政党或政府官员支付了超过3亿美元的贿赂。FCPA就诞生于这样的大背景之下。

SEC不仅在国会调查中发挥了重要作用，也是国会考虑FCPA立法和执法时非常倚重的力量。但是SEC当时却对FCPA的执法不太感兴趣。在它看来，去海外查处美国公司的腐败行为，恢复美国公司的道德形象是FBI或者美国司法部（DOJ）的任务，和它关系不大。SEC作为美国证券市场投资人的保护者，更关心的是大规模行贿行为背后另一个触目惊心的现象：几乎所有的行贿行为都离不开各种掩人耳目的虚假安排，都伴随着大量的财务账目做假。这才是SEC最为关心，并希望通过立法予以禁止的行为。因此在SEC的推动下，会计条款被写进FCPA，于1977年生效。

今天SEC在FCPA执法中扮演的角色越来越重要，它对FCPA的态度也有了很大的不同。当年会计条款是SEC主要的目的和追求，现在SEC却越来越把会计条款当做一个工具，利用它来扩展执法权限，灵活解释法律，无往而不利。

“会计条款”的基本内容

会计条款（AccountingProvisions）包括两个条款：

“账簿与记录条款（Booksand Records Provision）”，要求“凡是被该法案管辖的公司必须准确地记录和保存账簿与记录，以合理的详细程度，准确且公正地反映该公司的交易以及资产处置”。

“内控条款（Internal Control Provision）”,要求“公司应当有良好的内部会计控制机制，能够合理保证1）公司交易得到管理层的授权；2）公司交易如实记录，财务报告符合普遍接受的会计准则；3）公司财产的处理需得到管理层的授权；4）每隔一段合理的时间把资产的账目记录与资产现状核对，并对任何差异采取适当的行动。”

与反贿赂条款不同，会计条款是典型的“属人主义管辖”，仅仅适用于美国证券法下的“发行人”（Issuer），即在美国全国性证券交易所上市的公司，或者有股票在美国场外交易市场交易（Overthe Counter Market），且被要求向SEC提交报告的公司。

美国资本市场最为成熟，资金量大，许多外国公司的股票以“美国存托凭证”的方式在美国证券交易所交易，或者在美国市场上发行债券，这使得它们都符合“发行人”的定义，并成为会计条款的管辖对象（包括300多家中国背景的公司）。

违反会计条款有民事责任，也有刑事责任。当SEC追究会计条款的民事责任时，不要求执法对象有违法的“主观故意”，例如只要存在虚假的账簿和记录即可构成违法，是一种典型的严格责任。但当DOJ追究会计条款的刑事责任时，必须要证明“主观故意”，即故意回避或故意不实施内部会计控制体系或故意伪造任何账簿、记录或账目。

下面我们来逐个讨论关于会计条款最重要的一些问题。了解了这些问题的答案，大概也就了解了为什么今天的FCPA执法如此的倚重会计条款，会计条款有什么魔力，可以使得FCPA的执法所向披靡，无往而不利。

问题一：“账簿与记录”范围有多广？

“账簿和记录条款”中的“账簿与记录”在FCPA下并没有明确的定义。结合SEC官员的讲话，从立法本意和条款设置等角度出发，很长一段时间里实务界用一种比较“窄”的方式来理解这一条款，认为“账簿和记录”只包括那些与1）公司对外披露财务报告；2）公司内部会计控制；以及3）公司实施准确的内部审计有关的文件。换句话说，这个条款目的在于禁止公司通过作假账，来掩盖对外不合法的支出，只要不影响这一目的的文件都不需要担心。

但是近年来在实践中这种比较“窄”的理解已经被不断的突破。在目前的FCPA实践中，一般认为“账簿与记录”包含了“所有能反映一个公司经济活动的文件与记录”，例如会议纪要、对外的合同等等。

这不只是SEC和DOJ的功劳，也在近年来的诸多司法案例中得到法院的支持（会计条款本身是“1934美国证券交易法”中的一个条款，因此也可以完全脱离FCPA这个范畴，完全作为一个独立的证券法规来适用。这一方面有比较多的司法案例，当然我们今天所谈到的案件全部都是SEC公布的FCPA执法案件。）。

去年SEC对澳洲必和必拓公司（BHP Billiton）违反FCPA所做的处罚为这一问题添上了一个最新的注脚。关于这个案件的详情，请参阅我此前的文章《必和必拓的教训》

2008年北京奥运会之际，必和必拓邀请了许多客户及政府官员赴北京观看奥运会。为此必和必拓专门安排了一个审批的程序，审核业务部门关于邀请客户和官员的申请，目的是确保所有的邀请都符合法律规定以及公司制度。但是这个程序在设置和执行上有一些瑕疵，例如没有足够的机制以确保关于内部申请表的准确性，导致有很多政府官员被邀请，但其政府官员身份在申请表上都没能披露；有很多被邀请人与必和必拓正在进行的项目都有联系，申请表也未能如实披露；SEC还发现很多申请问卷的答案完全抄来抄去，情形完全不同但填的内容却完全一致。因此，SEC认定必和必拓违反了FCPA的“账簿与记录”条款和“内部会计控制”条款。

在这个案件中被认为是“账簿与记录”的不过是必和必拓公司的内部申请表。申请表的内容可能会影响到审批的完整性与合理性，但对公司的财务披露或者内部账簿的准确性影响却有限。如果SEC认为这类公司内部文件都算是“账簿与记录”，那么一来说明SEC对这个问题的理解已经完全脱离了“避免做假账”这个初衷；二来也给大家提个醒，基本上没有什么涉及公司决策和运作的内外部文件不在“账簿与记录”的范围内了。

问题二：构成违反“账簿与记录”条款，没有“Materiality/严重性”的要求

违反账簿与记录条款没有严重性的要求，只要账簿与记录不够准确，不能完全准确反映交易和公司财产处置，就可以构成违反该条款。这种“不准确”没有数字标准，不需要达到一定的“严重程度”，也不需要和公司的规模或是交易的规模成比例。

有哪个公司能够保证自己内部的所有账簿与记录都完美无缺，完全没有瑕疵呢？结合上一个问题来看，可以说面对FCPA的“账簿与记录条款”，你从一开始就输了。

问题三：“内控条款”到底什么意思？

“内控条款”与“账簿与记录条款”在立法的设置上是相辅相成的。“账簿与记录”是正面要求公司不做假账，而“内控条款”则是要求公司有合理的制度保证不做假账，也保证公司的对外支出都有合理的审批，这些都是为了从制度上堵上行贿的可能。

“内控条款”立法本意并不是要求公司建立完美无缺的内控制度，只是要求能够“合理保证”达到其所要求的目的即可，因此要结合公司的实际情况，对每一个内控制度的有效性有一个独立的判断。换句话说，即使一个公司有行贿行为，或者账簿不准确，也不能一概抹杀其内部会计控制制度的价值。就好比建设防洪堤坝一定是根据该区域历史上洪水泛滥的情况，确保堤坝能够“合理保护”该区域洪水风险。如果有一天洪水漫过了堤坝，也不一定意味着堤坝的设计就一定不合理。

但是FCPA对于“合理保证”这个标准如何理解、量化以及界定，完全没有清晰的解释，实践中也缺乏判例指导。这导致了执法机构对这一条款自行解释、发挥的空间过于大。

通过对近年来案例的研究，我的直观感受是在实践中这一条款几乎没有独立适用的机会，更像是“反贿赂条款”和“账簿与记录条款”的补充和附庸。SEC和DOJ在大部分案例中都是以一种倒推的方式得出违反“内控条款”的结论：只要发现了有行贿行为，或是不正当的支付行为；或者仅仅是发现账簿与记录不准确，就一定会顺带挑点公司在内控上的毛病，并且表示这是因为这些瑕疵，导致了“腐败有机可乘”，进而做出结论：该公司的内控机制不完善，没有达到FCPA要求的标准。

作为FCPA的执法对象，这个问题上基本没法据理力争。一来标准本身就模糊不清，二来解释权牢牢掌握在执法机构手中，怎么争呢？

问题四：“内控条款”与公司的合规机制的关系

2012年SEC与DOJ联合发布的《FCPA资源指引》，又对内控条款的定义做出了一个重大突破。两大执法机构在指引中明确的指出，“内控体系”的一个重要的组成部分是“有效的合规体系”。

从“内控条款”本身的内容上以及立法的背景来看，其主要是关于内部财务会计管理的要求。但是在SEC和DOJ看来，既然内控条款是FCPA的一部分，那么就不能脱离FCPA这个大背景来理解。仅仅完善会计财务制度是不够的，还必须建立有效的“反腐败合规体系”。指引还建议了“有效合规体系的特点（Hallmarks of Effective Compliance Program）”，例如是否有反腐败规章制度；是否评估日常业务中腐败的风险，甚至提供反腐败培训等等。

这给“内控条款”赋予了全新的生命，也让内控条款更加模糊不清，增加了执法机构本来就很大的解释权和裁量权。因为“有效合规体系”的这些要素，比财务会计制度的规定更加抽象，执法机构发挥的空间更大。

实践中，即使公司能够证明自己的财务会计管理是合格的，SEC和DOJ也绝对能从“合规体系”的角度切入，挑出你的毛病：你们公司董事长从来没强调过合规嘛，没有tone from top嘛？你们没有反腐败培训嘛？你们反腐败制度几年没更新了？全部差评负分滚粗。

问题五：“会计条款”彻底解放了FCPA？

一般认为，会计条款虽然可以独立适用（不违反反贿赂条款），但作为FCPA案件的执法依据时，对其的适用不应当脱离“打击行贿外国政府官员”这个大的目标，退一万步说至少要有和“腐败”沾点边吧。但是实践证明，我还是太Naive了。

商业贿赂

众所周知，FCPA打击的是对政府官员的行贿，商业贿赂不是它的打击范围。然而2006年SEC处罚的Schnitzer钢铁公司违反FCPA会计条款的案件中，指控的违法事实就包括向中国和韩国的私营钢铁企业经理行贿，并且在内部账簿记录中有虚假的形式掩盖这些非法的支出。同样的，2015年SEC处罚的Goodyear公司也因为向安哥拉和肯尼亚的私营企业人员行贿，被指控违反了FCPA的会计条款。

没有利益交换的行为

如果说FCPA用来查处商业贿赂最多算是“越位”，因为毕竟存在不正当的财产转移和“权钱交易”。但在有些案件中，根本没有证据证明执法对象与任何人有“权钱交易”，但也不影响这些企业栽在“会计条款”上。

还是回到必和必拓的案子。虽然必和必拓邀请来观看北京奥运会的嘉宾里有不少政府官员和国企客户代表，SEC也提到有些客户其实当时和必和必拓是有一些业务上的往来，暗示这里面存在利益冲突。但SEC无法否认的一点是，它没有找到任何证据证明必和必拓与这些邀请对象有任何“权钱交易、利益交换”的意图、约定或默契，也没有证据证明这种邀请已经超出了大公司维护与客户日常关系的合理范畴。

甚至还没来得及和“腐败”沾边

这个方面最经典的案件是2012年SEC对美国著名科技公司甲骨文（Oracle）的执法案件。

SEC查明甲骨文公司的印度子公司完成了一系列与政府的销售合同之后，甲骨文的员工将大约220万美元左右的款项放在分销商的账户上，并没有转入甲骨文的账户中，也没有体现在甲骨文的账簿与记录中。甲骨文的员工有权指挥经销商如何使用这些款项，有些款项被用来支付各种甲骨文供应商，而有些供应商并没有提供所谓的服务。

然后呢？没有然后了……

SEC认为这些款项本应当如实进账，并且如实记录的。虽然没有查到行贿的行为，但这种安排实际上增加了腐败行为的风险。而且甲骨文也没有审计它的供应商，以至于没有发现这些问题。因此甲骨文的行为违反了FCPA的会计条款。

想起一个笑话，当小布什推翻萨达姆政权后，别人问他你不是说有大规模杀伤性武器吗，怎么没找到？小布什说，我们要是不打伊拉克，它就有了……

讲真，论先发制人，未雨绸缪，防患于未然，我只服小布什和SEC。

问题六：“发行人”别忘了自己的子公司

虽然会计条款只适用于发行人，但发行人在全球的子公司，即使是完全独立的法人主体，也有可能受“会计条款”的管辖。

FCPA规定是：如果“发行人”持有子公司50%以上所有权，子公司如果帐簿和记录不准确，或是内部会计控制机制不健全，都会被视为母公司违反了会计条款。哪怕子公司的帐簿与记录和内部会计控制独立于母公司。

如果“发行人”持有子公司50%或以下的所有权，那么FCPA并不要求母公司为子公司遵守会计条款承担严格责任，只要求母公司尽可能的对子公司施加合理的影响，以促使其遵守会计条款的要求，尤其是建立起良好的内部会计控制。执法机构会结合母公司在子公司中所占股权，其实际控制力以及当地法律等因素，来判断母公司是否已经“尽力了”。

这也使得FCPA的会计条款具有了相当的“域外管辖权”，对跨国企业在海外的子公司也有很强的约束力。

要注意的是，在大的集团公司架构中有可能母公司和海外子公司之间隔着好几层的公司结构，但这并不影响母公司因为子公司违反会计条款而承担责任。2007年SEC处罚Dow Chemical违反FCPA会计条款的案件中，出问题的实际上是Dow Chemical在印度的第五级子公司。2009年SEC处罚Avery Dennison的案件中，出问题的是Avery Dennison在中国的第四级子公司。

结语

有了会计条款这一利器，至少SEC在FCPA的执法中是立于不败之地（DOJ追究刑事责任至少还要证明“故意”这一因素）。只要它发起了调查，就几乎一定有能力找到指控的理由，问题只是在于它想不想这么做。这也部分解释了为什么这几年SEC的FCPA执法案件数量大增。

所以各位同行在评估一件事情是否有可能触发FCPA责任时，一定不能只从传统的反贿赂条款出发，更不能因为某些构成要件不存在，或证据不足，就乐观地下结论不会有FCPA的风险。

近年来SEC有一次非常高调的宣布对FCPA案件的调查对象不予起诉：Morgan Stanley的员工Garth Peterson行贿中国政府官员的案件中，虽然Peterson承担了刑事责任，但SEC和DOJ都宣布不会对Morgan Stanley提出指控，原因是两大机构都对大摩的合规制度表示了满意。大摩为什么能逃出生天呢，SEC和DOJ又要传达出什么样的信息呢？这又是另一个长长的故事了，各位有兴趣的话我们下次再聊。

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